Sorprendente sobreeseimiento

Dice el art. 172 CP: “1. El que, sin estar legítimamente autorizado ... compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto, será castigado ... según la gravedad de la coacción o de los medios empleados.” El tipo de este delito no exige sistematicidad ni permanencia en la presión; su ausencia, por tanto, no elimina el delito. Es contradictorio afirmar: “puede entenderse [la imaginación incluye el infinito] que el periódico que dirigía no hizo una campaña especial o muy distinta contra el Gobierno de la Srª C. de la propia de una línea editorial, perdiendo fuerza coactiva y explicando [lo que implica reconocer que se compelió aunque con menor fuerza coactiva] ...  las 2 o 3 veces que publican algo que “hace pupa” a M.” Presionar 2 o 3 veces “haciendo pupa” es metáfora de “pocas veces”; seguirían siendo pocas siendo 4 o 5 o 6 o 7.

¡Da igual!; el art. 172 CP no exige sistematicidad ni permanencia; sólo que “se compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto” y el auto recoge que se compelió a la afectada por los investigados. La disculpa: “la declaración de E.R.S. sobre este extremo desveló que éste reconoció que la actuación de M. y C. ser para ayudarle emocionalmente y no para torcer la actuación de colaboración de la Comunidad de Madrid” es vana; intentar “torcer la actuación de colaboración de la CdM”, que fue la “actuación de M. y C.”, es esencialmente distinto a la “ayuda emocional”, que es un apoyo moral, confortando o animando al afectado en su situación.

Que la Srª C. declare “que [ella] no se sintió tal [compelida] sino, y eso es lo que importa [como con error dice el auto] que en ningún caso lo habrían conseguido” no importa nada. El tipo del art. 172 CP no exige que el coaccionado se sienta coaccionado. Se cumple si “se compele” a otro. La mayor o menor gravedad de la coacción se refiere a la acción de coaccionar, que es la que se castiga, no a como la recibe el coaccionado que por su mayor o menor entereza puede que ni se sienta compelido por la presión a que se le somete.

El tipo del art. 172 CP se cumple si “se le compeliera a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto”. El tipo no valora la reacción del compelido, sólo la “gravedad de la coacción o de los medios empleados” y por eso la sanción va desde la privación de la libertad: “pena de prisión de seis meses a tres años” a la  económica: “multa de 12 a 24 meses” incluso reducida: “No obstante lo previsto en los párrafos anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado” para una gravedad mínima.

El tipo del art. 172 CP se da aunque la Srª C. declare “que en ningún caso lo habría conseguido”, en cuyo caso sería un delito frustrado si no hubiera “desviado su actuación de denuncia de E. R. S.” porque de no haberlo frustrado sería delito de coautoría.  

El tipo del art. 172 CP se da aunque se diga: “en esa línea los interrogatorios de la semana pasada de la Jefe de Prensa Dª M. G. y el Consejero de Presidencia D. A. G. patentizaran que los encuentros con M. fueron aprovechando actos coincidentes”. Esa “coincidencia”, imprevista o premeditada, tampoco afecta al tipo; éste existe siempre que “se compela a otro” sea con o sin éxito, en un encuentro ocasional o premeditado. El que “el Sr. G., responsable político último del CdIII no se llegó a reunir para hablar de ese tema, según manifiestan todos” permite, sin duda, excluir el delito tipificado en el art. 464 CP - sin reunión no hay  “violencia o intimidación” - pero no el del art. 172 CP: “compeler” a otro, se deje o no intimidar, en conversación que fueran fortuita u “ocasionalmente” premeditada.

La dulzura descriptiva del auto “la actuación de dos amigos que tratan mediante “mentiras piadosas y paliativas” de convencerle; que están actuando para que su implicación en el asunto del C. no avance hacia la proacción de la CdM” revela un delito de intento de encubrimiento (art. 451.3º CP) del delito objeto de denuncia. Las “mentiras piadosas y paliativas”, acreditan el intento de engaño: “ayudando a los presuntos responsables de un delito a eludir la investigación de la autoridad o de sus agentes”, pues concurría la circunstancia de “b) que el favorecedor haya obrado con abuso de funciones públicas.”

No hay “mentiras piadosas” en las grabaciones policiales de las llamadas de R. S.; es claro el ánimus de M. al llamar "zorra" a M. G. , jefa de prensa de C., en sus conversaciones para presuntamente inventar noticias con las que "dar leches" - ¿es eso o no “compeler” e intentar “encubrir”? - al Gobierno de la CdM si no cesaba en su empeño de denunciar lo ocurrido en el CdIII.

Tras esta exposición de los hechos la conclusión del auto: “a falta de otros elementos la actuación de M. y C. no es delictiva” no puede ser más desconcertante.

¿De verdad le parecen pocos indicios delictivos los existentes? Al parecer sí.

¿Tampoco ha apreciado el delito de encubrimiento? Al parecer no.

¡Pues vaya!

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Madrid y la 9

En pleno centro de París, en dependencias del Ayuntamiento, hay un jardín pequeño y recoleto donde florecen las rosas aromatizando la alegría de los niños de un jardín de infancia que frecuentan los hijos de los funcionarios municipales. Desde hace un par de años tiene un glorioso nombre Jardin des combattants de la Nueve, así, en castellano. Es uno de los homenajes que rinden los franceses  a los republicanos españoles que constituyeron ese batallón, eran 146 de un total de 160 efectivos, que el 24.08.1944 entró como avanzadilla en la sede de la alcaldía parisina iniciando así la liberación de la capital ocupada por los nazis.

Fue paradójico, por no decir hipócrita, que en esa inauguración estuviera presente el hijo del heredero de Franco, el genocida que derrotó a los defensores de la libertad, para homenajear a unos españoles cuyo triunfo fue conseguirla para los franceses frente al mismo enemigo. La defensa de la libertad frente al fascismo fue el timbre de dignidad de aquellos españoles. ¿Qué pintaba él allí?

Su amor a la libertad les hizo olvidar el indigno comportamiento de Francia cuyo gobierno ayudó a los nazis al no suministrar las armas a la República democrática española a lo que le obligaba su contrato con el Gobierno. No fue el único perjuicio. Ese gobierno se sumó a al gobierno británico inventor del pacto de no intervención. Ese pacto, culmen de la hipocresía, exigió el fin de la participación de las brigadas internacionales formadas por ciudadanos libres, en una guerra en la que a favor de los delincuentes, autores del delito de traición, participaban directa y organizadamente los ejércitos alemán e italiano a los que se permitió seguir financiando al genocida e interviniendo directamente en la misma. También los USA; y de nada sirvió que Roosvelt reconociera su error porque lo dice claro el refrán: “a burro muerto, cebada al rabo”.

La presencia del hijo del heredero de Franco sin duda fue una humillación innecesaria. Sobraban dignos herederos de esos españoles que defendieron la libertad de la que nos privaron Franco y sus herederos y continuadores en la Jefatura del Estado; españoles que seguimos defendiendo la libertad y la democracia de la que todavía no disfrutamos, aunque el régimen parlamentario haya mejorado. Era más que innecesario la presencia de uno de los herederos de Franco, hijo de quien lo alabó, nieto de quien se alistó en el ejército para acabar con la república democrática y biznieto de quien, condenado en rebeldía por delitos de traición, la financió y se declaró el primer fascista en carta dirigida al genocida General Franco.

         Hace unos días se dedicó otro parque en Madrid a esos mismos generosos y bravos españoles. Las máximas autoridades presentes han sido las alcaldesas de Madrid y París. Lo más significativo fue la ausencia de los miembros del Gobierno, declaración expresiva de su herencia ideológica tan claramente manifestada en actos políticos y jurídicos como el del flagrante incumplimiento de la Ley de Memoria Histórica.

También que el Jefe del Estado heredero del heredero del genocida que “homenajeó” a esas mismas personas en París no se atrevió a rendirles el mismo homenaje en Madrid. ¿Le sobró cobardía para no atreverse a hacerlo ante los republicanos presentes en ese acto o le falto la hipocresía de que hizo alarde con su presencia en el acto de París cuando declaró: “Este jardín será símbolo de la libertad y la tolerancia, dos de las grandes señas de identidad de París que han atraído a lo largo de décadas a algunos de mis compatriotas más destacados”?

Porque tenía razón; tuvieron que ir a París no sólo estos compatriotas más destacados sino los cientos de miles, los millones de compatriotas menos destacados y que por su mayor humildad son más dignos de reconocimiento. Ellos tampoco encontraron ni libertad ni tolerancia en España. Sus vidas fueron destrozadas en un cruel exilio, cuando no asesinados y escondido el crimen en las cunetas que el actual gobierno no quiere descubrir. Todo a manos del genocida cuya herencia de la Jefatura del Estado es ilegítima según la regla jurídica de “los frutos del árbol corrompido”. Sólo hay democracia allí donde el nombramiento de Jefe del Estado lo hace libre, voluntaria y periódicamente el ciudadano, un ejercicio de la libertad que hoy sigue sin tener alojamiento en España.

De todos modos veamos el vaso medio lleno. Su ausencia evitó tener que abuchearlo no sólo por su presencia sino en el caso de que se atreviese a decir lo que dijo en París con toda desvergüenza: "Quienes intentaron acallar el espíritu de libertad mediante el terror fracasaron el igual que fracasaron quienes en el pasado pretendieron apagar las luces de esta ciudad y fracasarían de nuevo quienes pretendiesen intentarlo". En Espala triunfaron y siguen triunfando viviendo de aquel triunfo con total deshonestidad.

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Bromas si, pero sólo las nuestras;

Hay alardes hasta del propio Ministro de Justicia que niegan que en este país se prohíban las manifestaciones de humor político, al margen de su torpeza o calidad de ingenio. Hay alardes judiciales de que éste es un país que respeta la liberta de expresión. Como yo opino que esos alardes tienen una dosis no pequeña de cachondeo ciudadano, ¿no serán acaso un chiste en sí mismas’ me lo tomo a cachondeo y me rio ¡en el ejercicio de esa protección que se dice que tiene en este país el humor político!

Pero es cierto que existen numerosas declaraciones judiciales que dejan en entredicho recientes actuaciones sobre sentencias y autos de procesamiento a titiriteros, a lenguaraces autoras de tuits o a bromistas que opinan sobre la calidad y despreciable significado de ciertos monumentos con admisiones de querellas que no hay por donde cogerlas.

La interpretación del delitos de humillación a las víctimas del terrorismo no puede ser distinta de la del delito de injurias del tipo correspondiente al Código penal anterior que exigía un dolo específico en atentar contra el honor del sujeto pasivo, que en este caso se amplía a las víctimas en sentido amplio., los familiares, al usar expresiones como “descrédito”, “menosprecio”, “humillación” dolo que aquí no existe pues lo único que cabe encontrar es  “torpeza de ingenio”, “extemporaneidad” o “vulgaridad sin gracia” teniendo en cuenta la sutileza de todos los chistes que produjo el hecho., pero ser torpe extemporáneo y vulgar todavía no se ha incluido como delito en el CP, aunque no haya que descartar que un día se incluya tal y como vamos.

El delito del art. 578.1: “El enaltecimiento o la justificación públicos de los delitos comprendidos en los artículos 572 a 577 o de quienes hayan participado en su ejecución, o la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares” exige entender el sentido de las palabras que contiene.

Enaltecer significa “ensalzar o alabar” la motivación del acto. No se ensalza el acto si se reconoce su perfección material, un hecho objetivo incontrovertible, ni el beneficio que produjo al desarrollo del país reconocido en el comentario del mismo Franco “no hay mal que por bien no venga” que, mirándolo con ojos atravesados, podría considerarse la primera “justificación pública” con lo que él tendría que ser el primero en ir a la cárcel si no estuviera cumpliendo ya la pena de cadena perpetua.

Los recientes tuits sobre el almirante ni desacreditaban, ni menospreciaban, ni humillaban a las víctimas. Era un expresión de ese regusto macabro que es parte de un tradicional modus ridendi popular en España no por tradicional digno de aprecio pero no por ello cabe considerarlo delictivo. El hecho de que algunos de sus familiares declararan que no se sentían ni desacreditados, ni menospreciados, ni humillados, siendo como son víctimas de la muerte del almirante debería haber evitado que nadie se empeñara en ser “mas papista que el papa” que es también modus agendi de luenga tradición hispánica.

La sentencia del Tribunal Constitucional 41/2011, de 11.04, recuerda que la jurisprudencia del mismo órgano viene protegiendo, desde la STC 104/1986, de 17.07, entre el derecho que garantiza la libertad de expresión, cuyo objeto son los pensamientos, ideas y opiniones,  concepto amplio que incluye las apreciaciones y los juicios de valor e incluso los chistes torpes extemporáneos y vulgares.

Dicen las SSTC 171/1990 de 12.11, 192/1999 de 25.10 y valdría esta referencia para no tener que citar más que“(a)l tratarse de un juicio crítico o valoración personal del quejoso, su enjuiciamiento deberá efectuarse con sometimiento al canon propio de la libertad de expresión, y no al canon de la veracidad exigida constitucionalmente al derecho a comunicar información, que, por otra parte, tampoco excluye la posibilidad de que, con ocasión de los hechos que se comunican, se formulen hipótesis acerca de su origen o causa, así como la valoración probabilística de esas hipótesis o conjeturas”. Pueden consultarse las SSTC 11/2000, de 17.01, FJ 7, y 148/2001, de 27.06, FJ 5; y análogamente la STC 278/2005, de 7.11, FJ 5.

Se ha declarado reiteradamente que el reconocimiento constitucional de las libertades de expresión y de información ha modificado profundamente la forma de afrontar el enjuiciamiento de los delitos contra el honor en aquellos supuestos en los que la conducta a considerar se realizara en ejercicio de dichas libertades, pues la dimensión constitucional del conflicto hace insuficiente el criterio subjetivo del animus iniuriandi tradicionalmente utilizado por la jurisprudencia penal para el enjuiciamiento de este tipo de delitos. Pueden consultarse las SSTC 115/2004, de 12.06, FJ 2, y 278/2005, de 7.11 FJ 3 entre otras muchas.

Ello “entraña la necesidad de que el enjuiciamiento se traslade a un distinto plano, en el que el Juez penal debe examinar, en aquellos casos en los que se haya alegado el ejercicio legítimo de las libertades del art. 20.1 a) y d) CE, como cuestión previa a la aplicación del pertinente tipo penal a los hechos declarados probados, si estos no han de encuadrarse, en rigor, dentro de ese alegado ejercicio de los derechos fundamentales protegidos en el citado precepto constitucional, ya que, de llegar a esa conclusión, la acción penal no podría prosperar puesto que las libertades del art. 20.1 a) y d) CE operarían como causas excluyentes de la antijuridicidad de esa conducta (STC 104/1986, de 13.08, FFJJ 6 y 7, reiterada en las SSTC 105/1990, de 06.06 FFJJ 3 y 4; 85/1992, de 08.07, FJ 4; 136/1994, de 09.05, FJ 2; 297/1994, de 14.11, FFJJ 6 y 7; 320/1994, de 28.12, FFJJ 2 y 3; 42/1995, de 18.03, FJ 2; 19/1996, de 12.02, FJ 2; 232/1998, de 30,12, FJ 5. Es obvio que los hechos probados no pueden ser a un mismo tiempo valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de un delito (SSTC 2/2001, de 15 de enero, FJ 2; y 185/2003, de 27 de octubre, FJ 5), de manera que la ausencia de ese examen previo al que está obligado el Juez penal, o su realización sin incluir en él la conexión de los comportamientos enjuiciados con el contenido de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, no es constitucionalmente admisible” (SSTC 115/2004, de 12.07, FJ 2, y 278/2005, de 07.11, FJ 3).

El ejercicio a la libertad de opinión enancha sus límites permisibles de la crítica jocosa si ésta se refiere a personas que por haberse dedicado a actividades públicas están expuestas a un más riguroso control de sus actividades y manifestaciones que si se tratase de simples particulares sin proyección pública alguna. En un sistema inspirado en los valores democráticos, aunque el sistema no sea democrático, la sujeción a esa crítica es inseparable de todo cargo de relevancia pública (SSTC 159/1986, de 16.12, FJ 6; 20/2002, de 28.01, FJ 5; 151/2004, de 20.09, FJ 9, 174/2006, de 05.06, FJ 4, y 77/2009, de 23.03, FJ 4).

Nada de lo anterior significa que el carácter público de dichas personas - aun después de muertas - les prive de ser titulares del derecho al honor que el art. 18.1 de la Constitución garantiza a todo ciudadano. Es indudable que el posible ataque al honor queda despojado de antijuridicidad, dada la limitación que en casos de opiniones relativas a personas que ejercen cargos públicos, sufre. Esa es la consecuencia de los derechos a la libertad de expresión y a manifestar su opinión para evitar que una protección excesivamente rigurosa de aquel provoque un efecto de desaliento y menoscabe el debate público y la opinión en materias de interés común con la consecuente pérdida de la calidad de la democracia constitucionalmente protegida. Después de cuya exposición razonada solo cabe preguntarse ¿a qué estamos jugando? ¿De verdad la ley es igual para todos o no? La respuesta en la propia reflexión del lector, no vaya a ser que algún descerebrado, ¿sabía Vd. que hay un 9 % de enfermos mentales en el país? me acusen de inducción al delito y encuentre algún juez que le haga caso.

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¿Broma torpe o delito?

La consideración de que el Código Penal es el último recurso para armonizar la convivencia deriva de la existencia de numerosos códigos la mayor parte de ellos no escritos, que tiene la sociedad. Desde la elementales normas de urbanidad y buenas costumbres que incumplidas producían sanciones sociales: exclusión del ámbito de la convivencia, rechazo expreso al trato,  “retirada del saludo” y el ilegalizado “duelo” desaparecido en el S. XIX. Esas normas “blandas” tienen el inconveniente de la ausencia de juicio imparcial. Es la parte la que dicta la sentencia con lo que pueden llegar a ser más perjudiciales e injustas que una sentencia adversa.

El último medio siglo, y el anterior medio también, la queja llega desde tiempos presocráticos, ha visto un progreso en la liviandad de costumbres y sobre todo de vocabulario difícil de asimilar y no sin falta de razón para ello. En compensación la generalidad del lenguaje grosero ha hecho perderé fuerza a esas expresiones. Las que se calificaba peyorativamente como lenguaje “cuartelero”, de “carreteros” o propio de “verduleras” hoy se usa con normalidad sorprendente por pre-púberes de “buena familia”. Eso exige decir, ¡y en latín!, “oh tempora, oh mores”, pero “con esos nuevos mimbres hay que elaborar el cesto de la convivencia”.

La mofa y la ridiculización llegando al vituperio están aún detrás de lo que se leía en revistas satíricas de finales del S.XIX y principios del XX, aunque hoy llamen la atención tras la “cuaresma” iniciada en 1939 y el “alivio de luto” de los últimos 40 años. Así lo han entendido los tribunales rechazando la admisión de querellas, unas veces sí y otras no, o sentenciando la ausencia de delito, también unas veces sí y otras no. 

El Ministro de Justicia por su parte, niega que se penalice el humor político al hilo de recientes sentencias y admisión de querellas. Ojala el final de estos incidentes le den la razón.

Al analizar el tipo del art. 578.1: “El enaltecimiento o la justificación públicos de los delitos comprendidos en los artículos 572 a 577 o de quienes hayan participado en su ejecución, o la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares” no siempre se entiende bien el sentido propio de las palabras (art. 3.1 CC): enaltecer significa “ensalzar o alabar” la motivación del acto. No lo hace quien reconoce la perfección del hecho material de la agresión, sea el atentado de las torres gemelas, el del 11 M, o el de Carrero Blanco; tampoco quien opina que fue un beneficio para el país la muerte de un dictador o de alguno de sus colaboradores. Hasta Franco dijo al saberlo: “no hay mal que por bien no venga”. Las maldiciones de deseo; “¡mal rayo te parta!”, “ojalá te peguen dos tiros”  serán pecado mortal pero sólo es delito en las dictaduras.

Muchas expresiones socialmente inaceptables nacen del tradicional animus ridendi. No por ser tradicional todo merece aprecio;  muchas merecen desaparecer, pero en ningún caso delictivo; máxime si los familiares rechazan el agravio, También ser “mas papista que el papa” es modus agendi de luenga tradición que merece nulo aprecio y urgente desaparición.

La STC  41/2011 de 11.04 recuerda su jurisprudencia desde la STC 104/1986 de 17.07 que garantiza la libertad de expresión de pensamientos, ideas y opiniones,  lo que incluye juicios de valor y apreciaciones aunque sean extemporáneos, torpes o vulgares.

Dicen las SSTC 171/1990 de 12.11, 192/1999 de 25.10 que al “ tratarse de un juicio crítico o valoración personal del quejoso, su enjuiciamiento deberá efectuarse con sometimiento al canon propio de la libertad de expresión, y no al canon de la veracidad exigida constitucionalmente al derecho a comunicar información, que, por otra parte, tampoco excluye la posibilidad de que, con ocasión de los hechos que se comunican, se formulen hipótesis acerca de su origen o causa, así como la valoración probabilística de esas hipótesis o conjeturas”. En esa línea están las SSTC 11/2000, de 17.01, FJ 7, y 148/2001, de 27.06, FJ 5 y la 278/2005, de 7.11, FJ 5.

Es reiterado el reconocimiento constitucional de las libertades de expresión e información que ha modificado el enjuiciamiento de los delitos contra el honor haciendo insuficiente el criterio subjetivo del animus iniuriandi tradicional en la jurisprudencia penal en este tipo de delitos (SSTC 115/2004, de 12.06, FJ 2, y 278/2005, de 7.11 FJ 3 entre otras muchas).

Ello “entraña la necesidad de que el enjuiciamiento se traslade a un distinto plano, en el que el Juez penal debe examinar, en aquellos casos en los que se haya alegado el ejercicio legítimo de las libertades del art. 20.1 a) y d) CE, como cuestión previa a la aplicación del pertinente tipo penal a los hechos declarados probados, si estos no han de encuadrarse, en rigor, dentro de ese alegado ejercicio de los derechos fundamentales protegidos en el citado precepto constitucional, ya que, de llegar a esa conclusión, la acción penal no podría prosperar puesto que las libertades del art. 20.1 a) y d) CE operarían como causas excluyentes de la antijuridicidad de esa conducta (STC 104/1986, de 13.08, FFJJ 6 y 7, reiterada en las SSTC 105/1990, de 06.06 FFJJ 3 y 4; 85/1992, de 08.07, FJ 4; 136/1994, de 09.05, FJ 2; 297/1994, de 14.11, FFJJ 6 y 7; 320/1994, de 28.12, FFJJ 2 y 3; 42/1995, de 18.03, FJ 2; 19/1996, de 12.02, FJ 2; 232/1998, de 30,12, FJ 5. Es obvio que los hechos probados no pueden ser a un mismo tiempo valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de un delito (SSTC 2/2001, de 15 de enero, FJ 2; y 185/2003, de 27 de octubre, FJ 5), de manera que la ausencia de ese examen previo al que está obligado el Juez penal, o su realización sin incluir en él la conexión de los comportamientos enjuiciados con el contenido de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, no es constitucionalmente admisible” (SSTC 115/2004, de 12.07, FJ 2, y 278/2005, de 07.11, FJ 3).

El ejercicio a la libertad de opinión enancha los límites propios de la crítica jocosa sobre quien se dedica a actividades públicas que por ello sufre un control más riguroso que lo que dice o hace n particular. En un sistema inspirado en valores democráticos, esa crítica es inseparable del cargo de relevancia pública (SSTC 159/1986, de 16.12, FJ 6; 20/2002, de 28.01, FJ 5; 151/2004, de 20.09, FJ 9, 174/2006, de 05.06, FJ 4, y 77/2009, de 23.03, FJ 4). No por ello se priva a esas personas del derecho al honor (art. 18.1 CE78) ni aun después de muertas, pero ese ataque queda despojado de antijuridicidad por la limitación que sufre quien ejerce o ejerció un cargo público en casos de opiniones relativas. Se debe evitar una protección rigurosa y excesiva que genere el desánimo y menoscabe el debate público y la opinión en materias de interés común con pérdida de la calidad de la democracia que protege la CE78.

El juez de 1ª instancia debe ser el árbitro sensato que mantenga el fiel vertical. No es deseable que la desmesura se corrija en instancias posteriores. El daño producido sería ya irreparable y el derecho a la indemnización sería inútil; nunca repararía el daño evitable.

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El rey Lear y el Tribunal Supremo de este país

La Jurisprudencia es sólo fuente complementaria del ordenamiento jurídico (art. 1.6 CC). Lo confirma la STS de 18.05.2013 que limita la complementariedad “cuasi legislativa” a:

1º.-  que haya na cierta dosis de estabilidad  en la reiteración de su utilización o aplicación.

2º.- que los criterios o doctrinas se hayan utilizado como "ratio decidendi" de la sentencia.

El art. 1.1 CC dice que “Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho” al establecer este orden de prioridad que ratifican los  art. 1.3 y 1.4 CC  y donde para “la aplicación de las normas internacionales”, `que tendrían valor de ley,  se condiciona ello a su publicación en el BOE exigiría ser modificado. No obstante desde hace tiempo rige la excepción de aplicabilidad directa del Derecho Europeo. Lo consagró como principio básico el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), sentencia Van Gend en Loos del 05.02.1963. Desde entonces podemos invocar directamente el Derecho europeo ante los tribunales contra los textos en el Derecho nacional si se trata de obligaciones incondicionales, precisas y claras sin necesitar medidas adicionales, nacionales o  europeas.

Este principio afecta a las relaciones entre un particular y un país de la UE, o a las relaciones entre todos los particulares; también cabe aplicarse a actos del Derecho derivado, i. e., a los aprobado por las instituciones según los tratados constitutivos y según el tipo de acto:

a.- Los Reglamentos según el art. 288 del Tratado de Funcionamiento de la UE se aplican directamente en la UE. El TJUE, sentencia Politi, 14.12.1971 declaró su total efecto directo.

b.- La Directiva obliga a los países de la UE a transponerla a sus derechos nacionales. Si no lo hicieron dentro del plazo el derecho adquiere efecto directo para proteger a los particulares si sus disposiciones son incondicionales, precisas  y claras, sentencia Van Duyn de 04.12.1974. Es un derecho asimétrico por ser ascendente del ciudadano al país de la UE, pero no descendente de éste al ciudadano, sentencia Ratti de 05.04.1979, hasta que el país no la transponga, sentencia Van Duyn de 04.12.1974, como sanción por negligencia ¿o dolo? al no transponerla.

c.- Las Decisiones sólo tienen efecto directo si designan un país de la UE como destinatario y de nuevo se trata de un efecto ascendente, sentencia Hansa Fleisch de 10.11.1992.

d.- A ciertos Acuerdos internacionales el TJUE también les reconoce efecto, sentencia Demirel de 30.09.1987, con iguales criterios que en la sentencia Van Gend en Loos.

e.- Los Dictámenes y Recomendaciones sin fuerza jurídica vinculante no tienen efecto directo.

Detrás de todo eso emerge Jurisprudencia del Tribunal Supremo, art 1.6 que no es una fuente del derecho; sólo es “complementaria del ordenamiento jurídico” si éste está incompleto tras aplicar el art. 3.1 CC: atendiendo “al sentido propio de sus palabras en relación con el contexto”, a “los antecedentes históricos y legislativos”, a “la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas” y, “atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad” de las normas.

No todo el campo es orégano, pues, para el TS, como muchas veces se cree, ¡incluso ellos!, en su capacidad de crear doctrina. La división de poderes entre el legislativo, que crea leyes, el ciudadano soberano, que crea las costumbres, y los Principios Generales de Derecho que expresan la lógica imprescindible en todo momento prima sobre este ejercicio “cuasi legislativo” ajeno los tribunales cuya tarea es “juzgar y ejecutar lo juzgado”  . Si se permite “in extremis” esta otra función, ¡sólo al TS!, es al servicio de una justicia que no al no estar previsto el caso por la ley, la costumbre y los PGD no puede demorarse so pena de “la injusticia nacida de la justicia demorada”.

Aún  hay otra limitación, ¿la fundamental’. El art. 3.2 CC exige “la equidad [que] habrá de ponderarse en la aplicación de las normas”, una equidad cuya aplicación se limita porque las sentencias “sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita”. En esta exigencia de equidad reside la costumbre que nacida del equilibrio que el tiempo da como un poso que es quintaesencia de la que carece la precipitación que tiene la “lex dicta” privada de su verificación experimental de corrección.

                Con todas estas restricciones in mente vamos a analizar la “doctrina del TS” aplicada en una reciente sentencia suya revocando el derecho de un heredero a exigir a otro el pago de los gastos ocasionados, una obligación legal y consuetudinaria, al atender a la madre que había hecho donación de su herencia a sus hijos en vida que sin duda ni leyó “El Rey Lear” de Shakespeare” ni vio “La escopeta nacional” de Berlanga. Tendremos también en cuenta lo que establece el art. 7 CC. “1. Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. 2. La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo”, tras lo cual añade: “todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso”.

El caso que vamos a analizar es el de una madre que donó todos sus bienes y derechos a sus dos hijos en 1991 y se quedó sólo con su pensión de jubilación, 533,44 €/mes, como único recurso hasta su muerte, que ocurrió en 2012. De modo no imprevisible sufrió un infarto cerebral en marzo de 2009. Uno de sus hijos, visto su estado de salud y absoluta dependencia, la ingresó en una residencia que implicaban unos gastos mensuales de 2.700 € a los que se añadían otros cuidados especiales ocasionales inasumibles con su pensión. En 2010, ese hijo solicitó y logró una subvención de la Diputación Foral, pero no llegaban para atender el total de gastos generados por la supervivencia de la madre.

Consta que su hermano, con plena inacción, “se negó a colaborar en el pago de los gastos generados por la estancia en la residencia” y “manifestó su desacuerdo con la estancia de su madre en una residencia que no fuera pública” proponiendo “una atención domiciliaria por períodos sucesivos en casa de cada hermano” que “nunca puso en práctica”.

La propia madre interpuso una reclamación de alimentos contra sus dos hijos en 2010. En Auto de 2011 se homologó la transacción entre las partes, que se comprometieron a atender por mitad el exceso de coste de la residencia no cubierto por la subvención y su pensión. El hermano demandado nunca colaboró al pago de los gastos generados que atendió íntegramente el hermano demandante (Cordelia en la obra de Shakespeare): 45.015,52 € hasta noviembre de 2010, siendo la demanda por importe de la mitad del gasto: 22.507€.

La AP Vizcaya, Sec. 3ª, en un alarde de cordura y profesionalidad resolvió el 27.02.2015 que estando obligados ambos hermanos procedía la acción de repetición porque “se declaró acreedora a la Sra. Benita, (nunca se puso en cuestión la obligación de dicha atención sino el modo, medios u oportunidad)”. Precisa el Auto que “la cuestión que ahora nos ocupa: dilucidar si el auxilio económico necesario prestado de forma primigenia por el actor a la madre de ambos litigantes, haciendo frente a los gastos de residencia y demás generados por el ingreso de la misma; ingreso derivado por sus limitadas condiciones físicas, supliendo así el voluntario cumplimiento del deber que los vínculos de sangre impone puede o no ser repercutido”. 

                El TS, inexplicablemente, revoca la sentencia sobre dos fundamentos: su doctrina sobre el art. 148.1 según la cual sólo cabe repetir desde la interposición de la demanda y su doctrina sobre el art. 1158 “que la acción de reembolso solo procede cuando el pago se realiza por cuenta de otro y en su nombre, a fin de obtener el reembolso de lo satisfecho. No existiendo deuda previa del demandado a favor de su madre, no puede exigírsele reembolso alguno”. Añade que la deuda era propia del demandante, quien la asumió de manera voluntaria (¿) sin comprometer a su hermano. No la considera una deuda solidaria del art. 1.145 CC. “Y es evidente que ninguna petición de reembolso cabe de cantidades cuyo pago no puede ser exigible” (¿) de modo que los alimentos no se abonarán sino desde la fecha de la demanda (art. 148 CC) pese a que lo que dice es: “La obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos; pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda”. El TS erró al no interpretar la ley según “el sentido propio de sus palabras en relación con el contexto” (art. 3.1 CC) ¡y no fue el único error!

La referencia a la “demanda” no precisa que sea la demanda judicial. “Interponer la demanda” se debe entender en el sentido lato: que conste de modo fehaciente que se ejerce el derecho a que el hermano cumpla con su obligación. Acreditada la interposición de la “demanda de buena fe” (art. 7.1 CC) es ya fehaciente. La siguiente “demanda judicial” sólo busca la tutela judicial efectiva (art. 24 CE78)  del derecho que el hermano re-demandado se negó a atender “de mala fe”. Es previsible que hubiera previas demandas buena fe y que el hermano fuera “poli-demandado” pues consta que “se negó a colaborar en el pago de los gastos generados por la estancia en la residencia”. Este es el “primer error de la doctrina del TS”: no considerar esa fecha de la demanda extrajudicial  “de buena fe” no sólo en aplicación del PGD “donde la ley no distingue no se puede distinguir” sino del art. 1100 CC: “Incurren en mora los obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación”. Si la mera exigencia extrajudicial, “la de buena fe” hace nacer la mora es porque hay obligación de pago del principal que la genera.

Pero lo verdaderamente grave es la “errónea interpretación de la doctrina del TS”, de la que sólo cabe lamentar que esté “acreditadamente aplicada” aplicada al art. 148 (at. 3 CC) que al establecer” la obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos “ (art. 3.1 CC) se refiere al nacimiento de una obligación “ex tunc”. Sobra pues la ridícula árnica de los argumentos morales incluidos en la sentencia: “sin perjuicio de las consideraciones que pudieran hacerse en el orden moral respecto a la posición del demandado, lo cierto es que este no debía a su madre unos alimentos que su hermano hubiera pagado por él”. El hermano demandado está obligado “desde que nace la necesidad para subsistir” (art. 3.1 CC).

La fecha de la demanda, ese es el error del TS, no se puede confundir con la fecha desde la que es exigible judicialmente su abono. La obligación de pagar nace desde su solicitud judicial, pero la cantidad nace “ex tunc” desde que nace de la obligación.  Es fácil entenderlo si se analiza el iter y viendo cómo nace la “obligación judicial de pagar TODA la obligación”:

1º: nace una primera obligación: “desde que necesitare `[los alimentos] para subsistir”,

2º: los obligados, los hermanos demandados por la madre: lo están a cumplirla “ex tunc”,

3º: la madre, el acreedor tiene el derecho a no exigir que se le satisfaga, lo ha exigido al juez,

4.- los ya obligados quedan “obligados JUDICIALMENTE a pagar” desde la demanda judicial,

5.- pero esa “obligación judicial” de “abonar desde la fecha en qué se interponga la demanda” se refiere a la fecha en la que tiene que pagar TODA la obligación “ex tunc”  (art. 148) a la que se añade la mora desde que se le demandó extrajudicialmente (art. 1100 CC).

                El texto de la ley es claro. Es incomprensible el error del TS  (art. 3.1 CC). Y es clara la costumbre, otra fuente de derecho, en “los antecedentes históricos y legislativos” (art. 3.1 CC), es secular la exigencia de hacerse cargo de los padres; también es clara "la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas” (art. 3.1 CC), vivimos un mundo de solidaridad internacional;  y también es clara “atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad” (art. 3.1 CC) de la norma que es la de atender durante pocos años que le queden de vida a quien no sólo nos dio todo lo necesario para la autonomía sino que le regaló la herencia en vida con renuncia de su derecho.

No es conveniente dejar herencias en vida; si se hacen debe hacerse bajo la condición expresa de que los herederos asuman el pago de los alimentos él y sus herederos, en previsión de torpezas como ésta del TS. La evidencia del error de interpretación del art. 148 hace innecesario analizar los otros dos citados en la errónea sentencia el TS. Y aún cabría aplicar el art. 756 CC. El heredero demandado “ejerció violencia psíquica contra su madre” al negarle los alimentos. Ésta al demandarlo lo declaro indigno implícitamente por lo que a sensu contrario de art. 757 CC) debió surtir efecto esa indignidad.

¿Qué hacer ante esta sentencia del TS? Otra vez más buscar en el TJUE la justicia que aquí se nos niegue al privarnos del derecho a la “tutela judicial efectiva” (art. 24 CE78).

Ya que no el presente, el futuro es nuestro. Cuando los Magistrado del TS se jubilen esperemos que alguno de los  magistrados de la Seccion 3ª de la Audiencia de Vizcaya ocupe esa vacante y no volvamos a encontrarnos con sentencias tan inicuas, ¿o son sólo incompetentes?, como ésta.

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Tres reflexiones (III) ¿Alguien quiere arreglar esto?

Terminaba ayer con derrotismo pero me niego a aceptarlo por más que el caso del independentismo catalán haya revelado el nivel de irracionalidad política de “esta España nuestra”. El Gobierno no pueda negarse a lo que la CE78 le permite: autorizar una consulta popular vía referéndum no vinculante, aunque, ¿qué bodrio es ese? Son dos conceptos incoherentes. Un referendum no vinculante no es referendum.  Si la soberanía reside en el pueblo y éste decide algo directamente, ¿qué clase de representación de esa soberanía es la del Parlamento que puede ignorar su decisión soberana? Es una  dictablanda.

Vivimos bajo una constitución que sin libertad nació muerta. La oposición la aceptó víctima del lavado de cerebro tras 40 años de atropello de la libertad y bajo la amenaza de un ejército dispuesto a repetir el genocidio de 1936. Aquel referéndum nunca tuvo validez jurídica. Se votó sin libertad y bajo engaño, como reconoció Suárez,aunque lo sabíamos todos incluidos los tramposos que siguen engañando a la gente de buen fe haciéndoles creer que fue una decisión libre. Quizá no se pudo hacer otra cosa. Pero el engaño fue mayor que el de las víctimas de las preferentes, subordinadas, hipotecas con el IRPH y cláusulas suelo. Todas hoy son nulas de pleno derecho. Es hora de aclarar que la CE78 es también nula de pleno derecho con igual razonamiento jurídico: ¡con engaño no hay libertad!

Pero hasta que lo hagamos sigamos con la CE78, ese engendro franquista que sigue en vigor, interpretándola acomodada a la realidad social del tiempo en el que han de ser aplicadas.

1º.- En ningún lugar de la CE78 se dice que la Cataluña española sea parte de España. Como en el caso del matrimonio homosexual no habría que cambiar ni una coma de la CE78 si se independizara; sólo algunas leyes; quienes quieren enquistar la solución alegando la necesidad de reformar la CE78 mienten; tanto como mienten los independentistas con sus argumentos históricos. Son tal para cual.

2º.- La CE 78, art. 149.1.32ª reserva al gobierno la competencia para autorizar “la celebración de consultas populares por vía del referendum”. Una consulta no vinculante no se puede confundir con una consulta popular por vía de referéndum. Al negarse a permitir lo que la ley no prohíbe el Gobierno creó conflicto. El TC, politizado a tope, se equivocó o prevaricó al respaldarlo.

Dice el art. 149.2 CE78: “Las materias no atribuidas expresamente al Estado por esta Constitución podrán corresponder a las Comunidades Autónomas, en virtud de sus respectivos Estatutos”. La torpeza de los catalanes al aprobar su último estatuto fue total.  Al no atribuirse el derecho a hacer consultas populares que no fueran por vía de referéndum tiene que aplicarse el artículo 149.3 CE78: La competencia sobre las materias que no se hayan asumido por los Estatutos de Autonomía corresponderá al Estado. ¡Torpes; más que torpes! Pero pese a toda esta mierda constitucional aún cabe arreglar este entuerto promulgando una ley que evite el error del Bréxit; una ley que diga  qué porcentajes se exigen según cuál sea la naturaleza de la consulta; sus ámbitos geográficos; sus consecuencias políticas y económicas, etc.; una ley donde el ciudadano sepa las consecuencias de su voto y, en consecuencia, pueda votar de modo responsable. Los referenda donde el que vota en blanco no sabe las consecuencias de su voto son cosa de las dictaduras nacionalistas, Franco los hizo, o de los nacionalistas dictatoriales, su imagen especular dextrógira.

El TC debió dar esta interpretación a la consulta que se le hizo sobre la “consulta popular catalana” que por sus formas: las condiciones de organización, participación y contabilidad, no se puede confundir, salvo con mala fe, con una “consulta popular por vía de referéndum”.

Si uno no quiere dos no discuten; pero si dos quieren discutir, la bronca es inevitable. Estas Cortes son fraudulentas; no es representativo un Parlamento que atropella el principio básico de la democracia una persona un voto  ¿legalmente?, nadie quiere arreglar el entuerto. Todos, es decir TODOS, distraen  a los ciudadanos con el "falso problema catalán”. La realidad, emergió en las últimas votaciones, es que la mayoría no es independentista. Pero así se distrae la atención para que  el ciudadano no exija su derecho a una constitución libremente elegida que hoy sería posible libres de la presión del ejército franquista; el fin de la corrupción que pudre el Estado “desde la más altiva princesa a la que pesca en ruin barca”; el fin del atropello de los derechos sociales que avergüenza a un país cuyos ciudadanos son solidarios; en suma, el fin del atropello la libertad; la recuperación de la igualdad, fundamento de la democracia que se nos sigue negando. ¿Quousque tándem Catlilina abutare patientiam nostram? ¡Ya van otros 40 años!

En España, “Dime de que alardeas y te diré de que careces”, todos, es decir a TODOS, repiten, ese falso mantra “vivimos en democracia”. Eso no ocurre en ningún país democrático. Se busca la fuerza de la mentira repetida para ocultar la verdad: vivimos la continuación de la dictadura franquista. “Sin complejos” dijo el Lic. ex-presidente Aznar. Sus tics ya han desbordado el disfraz de esta dictablanda monárquica con la que Franco lo dejó todo “atado y bien atado”. Nosotros, pobres e ilusionados ingenuos, nos reímos. Al final emergió la verdad: ¡NO NOS REPRESENTAN! ¿Para qué? A todos, ¡ A TODOS!, el fraude del montaje les va ¡de muerte de bien!  Un justo pudo salvar Nínive. ¿A qué esperamos? Nosotros seguimos alienados; seguimos esperando a Godot.

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Y una coda (IV) La calidad de la justicia

Vistas algunas condenas y ciertas querellas aceptadas, alguna prensa ha cuestionado la cordura de jueces  y magistrados  calificados de raros por su peculiar razonamiento. Cada uno razona de modo peculiar sin que quepa presumir una deriva mental como maliciosamente se sugiere. Además el procedimiento de la doble instancia aumenta la garantía de las sentencias más raras que así se puedan corregir en su rareza.

Mi análisis es estadístico. En España se estima que hay un 9 % de personas con enfermedades mentales; eso significa unos cuatro millones; una cifra que tiende a subir. Si aplicamos ese porcentaje a los 5.352 jueces y magistrados en España de todos los sexos y condición sexual, política, religiosa, cultural, deportiva, etc., saldrían 480 más raros que la media, más o menos como el 50 % de la población, que de donde no hay no se puede sacar. Pero yo creo que al colectivo judicial, como a otros muchos, hay que aplicarles una rebaja en ese porcentaje. Expondré sólo dos razones para hacerlo.

1ª. No todo el mundo tiene capacidad mental para lograr la licenciarse. Esa dificultad, sin duda, excluirá a muchas personas raras. Por tanto habrá menos licenciados raros.

2ª. Aprobar una oposición a juez o fiscal, como otras oposiciones, exige un trabajo muy duro y perseverante. Aunque muchas personas consideren “una locura”  dedicar 3 a 7 años de su vida, ¿los mejores? a preparar esas oposiciones quienes tienen problemas mentales sin duda no soportarían ese esfuerzo. Los raros que lleguen a jueces o fiscales aun serán menos.

Sobre esta base me tomo la libertad de estimar que el número de jueces y magistrados raros sea el 10 % de la media de la población, es decir, 0,9 %.

El  0,9 % de 5.352 significa solo 48 jueces y magistrados raros, que se reflejaría en sus sentencias ¡aunque no en todas!, con lo cual el porcentaje de sentencias raras aún sería menor. Es un orden de magnitud que tranquiliza. Además, ¿a quién no le han llamado raro en algún momento de su vida?; depende de con quién se nos compare. Raros hay en todos los colectivos: el judicial, el docente, el de bomberos o el de aficionados al fútbol que parece que tiene más a la vista de algunos comportamientos bastante irracionales que llegan a la agresión por el resultado de un partido. La aceptación social de esos excesos los fomenta, si no lo hacen directamente los clubes. Además un  9 % de 30.000 forofos amontonados en un campo son 2.700 raros excitados y sometidos a presión que entran en resonancia al estar juntos.

El riesgo máximo de que un ciudadano sufriera la sentencia de un juez raro en primera instancia sería del 0,9 %. En segunda instancia, con 3 miembros en el tribunal, la probabilidad de que dos sean raros es 9%*(2/3)*9% = 0,0054 % un porcentaje mucho más bajo; que coincidan tres sería 39%*2*9%*9%/3 = 0,000038 % realmente despreciable. Con 9 millones de sentencias sólo 9.000.000*0,0054 %= 486 procederían de jueces y magistrados raros, lo que no significa que todas sean raras; pero sin duda al que le toque una rara ¡aunque sólo hubiera una! Dirá, y con razón, que a él le tocó el 100% de su único pleito.

Por tanto, las voces de alarma, no todas sin sentido, no tienen un serio fundamento.

Más alta que esta cifra es la del 13,8 % de sentencias revocadas en casación. Si se acepta la hipótesis de que las sentencias de casación son el patrón de referencia  no llegaría a tener la misma condición de metro patrón de la justicia que tiene el metro de iridio platinado del Museo de Sevres de París, porque ese 13,8 % permite al menos dos puntos de vista:

El del vaso casi lleno: el 86,2 % de sentencias confirmadas en casación revelan que tenemos un sistema muy garantista; permite recurrir aún al ciudadano que no tiene ninguna razón, el 86,2 % de los ciudadanos al que no se le reconoce que tenga razón..

El del vaso casi vacío: un 13,8 % de sentencias revocadas es un “error de diagnóstico judicial” elevado porque a  ese porcentaje habría que sumarle los “diagnósticos judiciales erróneos” que no llegan a la casación bien porque la ley no lo permite o porque la víctimas del “presunto diagnóstico erróneo” no pueden “pagar el coste de evitar ese 13.8 % de injusticia recibida” en la previa doble instancia. En suma, el porcentaje de “diagnósticos judiciales erróneos” superaría algo el 13,8 % contabilizado.

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En diferido

14.04.2017: Hoy conmemoramos un día más de los que hemos tenido a la largo de la historia para conseguir que España fuera lo que podía haber sido y no fue porque en diferido, la eterna España no democrática acabó arruinando esa nueva oportunidad de progreso. Recordemos otras: 19.03.1812: Se aprobó la primera constitución democrática, en la que en vez de aprovechar la invasión de Napoleón, que nos libró de Fernando VII, el borbón más indecente de toda la familia, ¡y no es poco mérito ese!, ¡que error que gran error!, se le ofreció que fuera dictador monárquico ¡pero parlamentario! Él aceptó pero, en diferido, decidió ser dictador monárquico absoluto, algo que llevan en la sangre esta familia y por eso los han puesto en la calle en todos los país donde lo pretendieron excepto aquí, donde siguen como Felipito Tacatún aquel personaje de la tele franquista. Esa desgraciada decisión hizo que la España donde no se ponía el sol en menos de un siglo quedara reducida a la España de 1492, pero sin Gibraltar. En menos de un siglo tres borbones perdimos lo ganado en seis.

07.03.1820: En vez de ponerlo en la calle, o cortarle el cuello como a Luis XVI por criminal, se dejó que el tramposo, le robó el reino a su padre y nos había engañó a todos, jurara la constitución de 1812 que violara antes de jurarla mientras en diferido organizaría la invasión de los cien mil hijos de San Luis, cuyo calificativo correcto es de 100.000 hijos de puta.

16.11.1870: Aunque fuera una dictadura monárquica parlamentaria Amadeo I, que juró la constitución, era un rey inteligente, algo insólito en España. Eso no lo podía permitir la España no democrática que le impidió convertirla en el país progresista que el pretendía y lo harto, en diferido, hasta el punto de marcharse y decirnos ¡a ver si os crían!

11.02.1871: Proclamada la I República no llegó a poderse aprobar la constitución porque, en diferido, el General Martínez Campos nos volvió a meter en la sopa a otro Borbón, que si bien tuvo la buena educación de morirse pronto lo que nos dejó, en diferido, como heredero suyo, y dictador nuestro, fue una verdadero desgracia.

14.04.1931: Fue nuestra gran oportunidad. Por segunda vez el país pone en la calle a los borbones. Huyó, “el rey conejo”, como el cobarde que era tras haberse divertido jugado a los soldaditos y llevado  la desgracia a miles de hogares con una guerra estúpida; dejó tras él un pueblo con elevadas tasas de analfabetismo; un pueblo que protegió a la familia que dejó tras él con dos hijos enfermos. Aquel mismo día empezó a prepararse el golpe de Estado que, en diferido, se produjo al perder la España no democrática las elecciones de 1936. El genocidio de la guerra y de la postguerra trajo la España de Franco, “donde el que no roba es manco”; juró continuar su política la España de Juan Carlos “donde a los corruptos no hubo que animarlos” a la que sigue la actual España de Felipe  “donde al investigado hay que dejarlo olvidado”.

14.04.2017: Hoy puede ser un gran día; y mañana, en diferido,  también...

La ministra de Defensa ha ordenado poner a media asta las banderas. Hay que agradecerle que lamente, en diferido,  el aniversario de la oportunidad malograda hace 86 años.

15.04.2017: Hoy puede ser un gran día; y mañana, en diferido,  también...

16.04.2017: Hoy puede ser un gran día; y mañana, en diferido,  también...

17.04.2017: Hoy puede ser un gran día; y mañana, en diferido,  también...

....

XX.YY.20ZZ: Hoy ha llegado el gran día en diferido. A la tercera, en diferido, irá la vencida.

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Tres reflexiones (II) La judiallizacion de la política

Existe otra politización de la justicia que consiste en lo que se llama judicialización de la política. El político no quiere hacer lo que la ley le permite, ¡mucho menos promulgar las nuevas leyes que el tiempo exige!; para lograrlo se enroca y endosa la interpretación de la leya los jueces que lo hacen en el sentido más regresivo para lo cual eligieron a esos jueces judicializando la político. Ellos priman el criterio de los antecedentes históricos y legislativos, prime sobre los otros cuatro que les ofrece el art 3.1 CC que miran al presente y al futuro.

El caso del conflicto organizado entre los políticos catalanes favorables al independentismo y los del Partido Popular y Ciudadanos que se niegan a reconocer el derecho a elegir es claro.

El TC, políticamente elegido está politizado y ha mordido la manzana, no sé si la de Eva o la de la madrastra de Blancanieves, porque lo que no mordió fue la mano de que le nombrara. No ha sabido estar a la altura de las circunstancias.

Si la política es el arte de lo posible todo lo que la ley permita y no prohíba expresamente debe permitirse. Si lo que dicen las leyes no se acomoda a la realidad social del tiempo en el que han de ser aplicadas de deben modificar. Por supuesto que cabe hasta dentro de esta mierda de CE78 el referéndum propuesto por los catalanes independentistas.

Lo ocurrido con el Brexit demuestra que se necesita una ley que defina el referendum donde se  establezca qué porcentajes se exigen según sea la naturaleza de la consulta; cuáles son sus ámbitos geográficos; sus consecuencias políticas y económicas, etc. Una ley clara donde el ciudadano sepa las consecuencias de su voto.

El referéndum del Brexit fue un engaño; se votó sin saber que significaba el voto.  ¿Qué pasa si en dos años no hay acuerdo? ¿En qué condiciones se produce la separación? Si no hay acuerdo sobre la recíproca deuda ¿se dejan todas sin pagar? ¿Quién chantajea al otro? Eso no hubiera ocurrido de existir una ley clara antes de haber votado en el Bréxit. No repitamos ese error.

El argumento del independentismo catalán es falaz. El futuro no se construye falseando los  antecedentes históricos y legislativos (art. 3.1 CC). Cataluña nunca fue independiente. La Cataluña española no es una nación porque ignoran la Cataluña francesa que juntos sí lo son. La sanción tras el Alzamiento contra Felipe V fue legítima. Ni ellos ni muchos andaluces, aragoneses, castellanos, mallorquines  levantinos, de Valencia y Murcia que no respetaron su juramento de lealtad al rey y se  dejaron seducir por un buscavidas, el Archiduque. Como no tenía ningún derecho prometió el oro y el moro ¿quién no? si le dejaban ser rey de España, sus posesiones europeas, América, Filipinas, etc. Pero con todo los catalanes salieron mejor parados que los demás que apoyaran el Alzamiento; recuperaron más derechos que los mallorquines y valencianos. Pero el engaño fundamental es que no fue un levantamiento catalán, fue un Guerra Europea que se inició en Austria, se desarrolló por Italia y Francia y acabó llegando a toda España aunque con menos poyo al Archiduque en Castilla Navarra y las provincias vascas. Austria, España, Francia, Holanda, Portugal y el Reino Unido  lucharon entre sí. Menorca, no sólo Gibraltar, fue el precio de la paz con Inglaterra, ¡la gran vencedora junto a Austria! , junto a las posesiones en Europa, el asiento en América, etc.

El futuro se construye con leyes acomodadas a la realidad social del tiempo en el que han de ser aplicadas (art. 3.1 CC);  la soberanía la ejerce el ciudadano articulándola en su ejercicio a través de los grupos con identidad política bastante hayan sido naciones o no en el pasado. Ni Malta, ni Andorra, ni Mónaco, ni San Marino, p.. ej., fueron independientes, hoy lo son. Chipre lo fue hace tres mil años. Un político serio mira al futuro; no falsea el pasado.

Pero es que quizá la tierra no da para más que para los políticos que tenemos; quizá es que este es un país corrupto y por eso la corrupción tiene el apoyo que tiene en las urnas; quizá es que el problema que tendría que resolverse como dijo Costa en plenoi S. XIX con “merienda y escuela” no se quiere resolver y por eso los niños en la escuela han vuelto a pasar hambre ¡y la escuela está retrocediendo a las opciones de la enseñanza obligatoria ¡y que dure!, porqee el acceso a la universidad es cada día más difícil, hemos recuperado tiempos pretéritos en tan sólo cinco años.

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Tres reflexiones: (I) La politización de la justicia

La política definida como el arte de lo posible exige al políticos explorar todas las posibilidades que están a su alcance, incluso la que van más allá de la ley. Ésa es la competencia de gestión que le han otorgado los ciudadanos de un régimen parlamentario: crear nuevas leyes para  derogando las viejas existentes. Esa competencia es la propia de un régimen parlamentario.

Si digo parlamentario y no democrático es porque aunque todos los regímenes democráticos son parlamentarios pero no todos los regímenes parlamentarios son democráticos. Son dos conceptos que mucha gente de buen buena fe confunde, aunque algunos interesadamente porque un régimen dictatorial facilita mucho la corrupción. Basta con permitir la corrupción al Jefe del Estado para tener la coartada de practicarla cada uno. La diferencia entre ambos regímenes parlamentarios, democrático o dictatorial, no es trivial. En un régimen democrático ningún cargo se hereda por vía sanguínea, como si fuera una finca, ni por designación del que le precedió en el poder, sino por elección libre, mejor si es directa, de todos los ciudadanos.  

Los regímenes monárquicos, por alto que sea el bienestar que ofrezcan son dictaduras; no pocas repúblicas lo son también. El caso hereditario de Corea del Norte es el más paradójico.

El político parlamentario es dueñoo de la ley porque la puede cambiar. El juez, sin embargo, sólo la puede interpretar pero el campo de la interpretación no es pequeño sino más amplio de lo que se cree. Buscando la seguridad jurídica muchos ciudadanos apoyan el viejo brocardo romano “dura lex, sed lex”. Es un error político; el objetivo de la ley no es la seguridad, ¡aunque deseable!, sino la justicia; y el sentimiento de justicia evoluciona a diario.

En el S. XIX la esclavitud era legal. En el S. XXI es ilegal, pero sigue existiendo.

En el S. XIX había muchas dictaduras monárquicas. En el S XXI todavía hay bastantes

En el S. XIX el derecho al voto no era universal. En el S. XXI todavía no lo es en muchos países.

La lista de ejemplos sería muy larga.

El político como dueño de la ley marca el trazo grueso; ¡pero la ley nace libre! El juez como su  intérprete pone el trazo fino de sus límites. Algunos llaman a ello “politización” y sin duda lo es en el sentido genuino de la palabra: sus sentencias afectan al ciudadano que vive en la polis.

A esa “politización”, la que podríamos llamar progresista porque mira al futuro es legal. La ampara el art. 3.1 CC: Las normas se interpretarán según según el sentido propio de sus palabras  en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas. Son criterios contradictorios como podemos ver analizando el caso del matrimonio homosexual. El sentido propio de las palabras del precepto constitucional lo permite; el contexto, una vez que las relaciones homosexuales ya no son un delito, también; los antecedentes históricos y legislativos, se oponen; la realidad social del tiempo en el que han de ser aplicadas  también está a favor; y el espíritu y finalidad de las normas ¿favorecer la felicidad de la gente?, también apoya una interpretación de la ley favorable a reconocerlo.

Por tanto, cualquier juez pudo legalizar un matrimonio homosexual antes de la ley promulgada durante el mandato del Presidente Zapatero que lo legalizo expresamente. Le hubieran llamado progresista ¡pero no solo eso! Y lo hubiera sido; el progreso social lo pedía. Pero ninguno se atrevió. Quizá el peso de los antecedentes históricos y legislativos pesaron más de lo que debían. Hubo otros que pretendieron burlar la ley demorando el reconocimiento de esos matrimonios aun después de promulgada. No eran “reaccionarios”, eran fraudulentos. Utilizaron las leyes para incumplir las leyes con una absoluta falta de buena fe (art. 7 CC).

Hubo un gran revuelo en el Congreso, Los políticos “reaccionarios” eran minoría; impugnada la ley el TC tardó en decidir y admitió la interpretación progresista y no la regresiva. Esos políticos ganaron las siguientes elecciones prometiendo derogar la ley. No lo hicieron. ¿Fue un fraude para lograr votos porque ya no pensaban hacerlo? Quizá; o  quizá sólo fue que el tiempo corriera tanto en esos años que sus argumentos se habían corroído.

Sin duda se puede decir que la justicia está politizada. Debe estarlo en el sentido que hemos señalado. Nace en el presente con espíritu de futuro. ¿Alguien medianamente sensato preferiría que en vez de estar politizada de cara al futuro lo estuviera de cara al pasado? Sin duda alguno habrá. Como se suele decir “ de todo hay en la viña del Señor”.

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La calidad de las justicia

Vistas algunas condenas y ciertas querellas aceptadas, alguna prensa ha cuestionado la cordura de jueces  y magistrados  calificados de raros por su peculiar razonamiento. Cada uno razona de modo peculiar sin que quepa presumir una deriva mental como maliciosamente se sugiere. Además el procedimiento de la doble instancia aumenta la garantía de las sentencias más raras que así se puedan corregir en su rareza.

Mi análisis es estadístico. En España se estima que hay un 9 % de personas con enfermedades mentales; eso significa unos cuatro millones; una cifra que tiende a subir. Si aplicamos ese porcentaje a los 5.352 jueces y magistrados en España de todos los sexos y condición sexual, política, religiosa, cultural, deportiva, etc., saldrían 480 más raros que la media, más o menos como el 50 % de la población, que de donde no hay no se puede sacar. Pero yo creo que al colectivo judicial, como a otros muchos, hay que aplicarles una rebaja en ese porcentaje. Expondré sólo dos razones para hacerlo.

1ª. No todo el mundo tiene capacidad mental para lograr la licenciarse. Esa dificultad, sin duda, excluirá a muchas personas raras. Por tanto habrá menos licenciados raros.

2ª. Aprobar una oposición a juez o fiscal, como otras oposiciones, exige un trabajo muy duro y perseverante. Aunque muchas personas consideren “una locura”  dedicar 3 a 7 años de su vida, ¿los mejores? a preparar esas oposiciones quienes tienen problemas mentales sin duda no soportarían ese esfuerzo. Los raros que lleguen a jueces o fiscales aun serán menos.

Sobre esta base me tomo la libertad de estimar que el número de jueces y magistrados raros sea el 10 % de la media de la población, es decir, 0,9 %.

El  0,9 % de 5.352 significa solo 48 jueces y magistrados raros, que se reflejaría en sus sentencias ¡aunque no en todas!, con lo cual el porcentaje de sentencias raras aún sería menor. Es un orden de magnitud que tranquiliza. Además, ¿a quién no le han llamado raro en algún momento de su vida?; depende de con quién se nos compare. Raros hay en todos los colectivos: el judicial, el docente, el de bomberos o el de aficionados al fútbol que parece que tiene más a la vista de algunos comportamientos bastante irracionales que llegan a la agresión por el resultado de un partido. La aceptación social de esos excesos los fomenta, si no lo hacen directamente los clubes. Además un  9 % de 30.000 forofos amontonados en un campo son 2.700 raros excitados y sometidos a presión que entran en resonancia al estar juntos.

El riesgo máximo de que un ciudadano sufriera la sentencia de un juez raro en primera instancia sería del 0,9 %. En segunda instancia, con 3 miembros en el tribunal, la probabilidad de que dos sean raros es 9%*(2/3)*9% = 0,0054 % un porcentaje mucho más bajo; que coincidan tres sería 39%*2*9%*9%/3 = 0,000038 % realmente despreciable. Con 9 millones de sentencias sólo 9.000.000*0,0054 %= 486 procederían de jueces y magistrados raros, lo que no significa que todas sean raras; pero sin duda al que le toque una rara ¡aunque sólo hubiera una! Dirá, y con razón, que a él le tocó el 100% de su único pleito.

Por tanto, las voces de alarma, no todas sin sentido, no tienen un serio fundamento.

Más alta que esta cifra es la del 13,8 % de sentencias revocadas en casación. Si se acepta la hipótesis de que las sentencias de casación son el patrón de referencia  no llegaría a tener la misma condición de metro patrón de la justicia que tiene el metro de iridio platinado del Museo de Sevres de París, porque ese 13,8 % permite al menos dos puntos de vista:

El del vaso casi lleno: el 86,2 % de sentencias confirmadas en casación revelan que tenemos un sistema muy garantista; permite recurrir aún al ciudadano que no tiene ninguna razón, el 86,2 % de los ciudadanos al que no se le reconoce que tenga razón..

El del vaso casi vacío: un 13,8 % de sentencias revocadas es un “error de diagnóstico judicial” elevado porque a  ese porcentaje habría que sumarle los “diagnósticos judiciales erróneos” que no llegan a la casación bien porque la ley no lo permite o porque la víctimas del “presunto diagnóstico erróneo” no pueden “pagar el coste de evitar ese 13.8 % de injusticia recibida” en la previa doble instancia. En suma, el porcentaje de “diagnósticos judiciales erróneos” superaría algo el 13,8 % contabilizado.

La calidad de la justicia refleja la calidad de una sociedad. La calidad de una sociedad se refleja en su baja litigiosidad que en la vía penal como ultima ratio debe ser mínima. En Finlandia la litigiosidad es del 0,33 %, ¡13 veces menos que en España! que supera el 4 %. España está cerca de la mitad que en Rusia (10 %). La ley mordaza prometió reducir la litigiosidad judicial al convertir las faltas en sanciones administrativas. Lo excesivo de su aplicación acabará llevando las faltas administrativas a la vía judicial, la demora será uno o dos años en que se prevé que aumentará más la litigiosidad. ¡Ya se verá! Eso nos acercaría a Rusia y nos alejaría aún más de Finlandia que debería ser el objetivo; ¡como en la docencia!

Para ello propongo una investigación sociológica-jurídica para cuantificar los “errores de diagnóstico judicial”. Debiera financiarla el Gobierno motu proprio o a instancia del Consejo General del Poder Judicial o del Parlamento para estimar la calidad de justicia que recibe el ciudadano que pide protección a su derecho. ¡Serían magnificas tesis doctorales!

El primer dato sería el porcentaje de sentencias de casación que en lo básico, confirman la previa de apelación que asimismo confirmó la previa de primera instancia. Sería un índice de seguridad en la interpretación de la ley en todas las instancias

El segundo dato sería el porcentaje de sentencias de apelación confirmadas en casación que revocaran las de la primera instancia. Sería un índice de que la  ley se interpreta mejor en las instancias superiores dad la mayor experiencia judicial de sus autores.

El tercer dato sería el porcentaje de sentencias de apelación que revocaron las de primera instancia pero que a su vez fueron revocadas en casación devolviendo la razón a la de primera instancia. Este índice permitiría valorarlo desde dos puntos de vista:

El del vaso casi lleno: revelaría una realidad no muy deseable: en la segunda instancia hay jueces y magistrados que pese a su mayor experiencia no aplican bien la ley;

El del vaso casi lleno: revelaría un futuro deseable: esos jóvenes jueces interpretan ya bien la ley y cabe esperar que mejoren en ella a medida que tengan más práctica.

Disponer de índices objetivos para mejorar la calidad ya se hace también entre funcionarios en el ámbito de la investigación científica con otros índices. El índice “h”, creado por el Sr. Hirsch de la U. California indica las citas que reciben los trabajos que se publican; pretende medir la calidad junto a otro índice, el de la “calidad” de las revistas donde se publican y el dato del número de artículos tesis, conferencias, proyectos, etc. que indican la productividad. Estos datos sirven para la promoción en la carrera y para recibir complementos en valoraciones que se hacen de seis en seis años. Son índices que, como todo índice sólo es eso: un índice, no la verdad. Lord Kelvin decía: “el conocimiento empieza al cuantificarse”.

Eso datos deberían referirse a un patrón interno: la media de los índices en el ámbito provincial, autonómico y nacional, que no deberían ser muy diferentes entre sí, lo cual constituir un índice adicional si así no fuera y, ¡por qué no?, internacional.

Hay ya otros datos genéricos como la tardanza en la sentencia en primera instancia. En Europa la media es de 238 días. España (272) supera la media un 20 % junto a  Francia (274) aunque lejos de Inglaterra y Gales (350), Portugal (425) e Italia (464). España, en cambio, mejora mucho en la segunda instancia (189 días) ante a Francia (343) y ante Italia (1.113).

Los índices que proponemos permitirían a cada juez conocer su lugar frente a “sus pares” con una referencia objetiva; ese es algo muy interesante. Esos índice se podrían considerar a la hora de la promoción o de dar complementos de productividad y calidad a quienes tuvieran índices más altos. Eso ya ocurre con el colectivo de investigadores científicos que se presentan a una evaluación sexenal, una valoración que es optativa.

Creo que el beneficio social sería inmenso. Se estimularía la mayor calidad del trabajo  de los jueces en todas las instancias; se reduciría el número de sentencias revocadas; también el tiempo de su redacción pues confirmar una sentencia exige menos tiempo que revocarla; y también se reduciría el número de recursos en todas las instancias.

Los principales beneficiados serían la mayoría de los ciudadanos con pocos recursos para acceder al 13,8 % de sentencias revocatorias de la sentencia incorrecta recibida en las dos  instancias que es la que tiene que sufrir, pero también los menos que sí pueden recurrir. La mayor calidad de la primera sentencia y de la segunda, les disuadiría de pr

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